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海外投资审批体制的重大改革

相关法规的修改,大大降低对中国企业海外投资的审批要求,可望对中国企业海外投资起到重要的促进作用

【名家/新秀】(财新专栏作家 李俊杰)一直以来,虽然中国政府大力鼓励中国企业的海外投资,但一家中国公司如果要去海外投资,不管是国企还是民企,都必须获得多个中国政府机构的批准。这些审批机构主要包括发改部门、商务部门和外管部门,审批的具体层级则取决于投资的规模和性质。对于国企、上市公司或者银行、保险公司等处于特有监管体制下的企业,还有额外的审批要求。

在实践中,这些审批过程往往冗长繁复且不透明,一个企业花三四个月走完审批流程是很正常的事情。而且,审批机构可能并不限于判断项目的法律合规性,有时还会从国家产业政策和规划、甚至交易的商业合理性方面进行考量,而在具体项目中这些方面的因素如何权衡相当模糊,并没有客观明确的标准,这使得审批结果在稳定性和可预见性上存在缺陷,也给了审批机构巨大的自由裁量权。

笔者在《中国企业跨境并购》一书中就详细介绍了一个具体案例。在2003到2006年间,澳大利亚现在的第三大铁矿石公司Fortescue Metals Group (FMG) 尚处于初创期,曾多次来中国寻求合作和投资,发改委当时的相关官员提出,中方必须在合作中控股,并指定了一家央企作为中方与FMG谈判的独家代表。在商务谈判中争取最大利益完全正常,但由政府机构来主导此过程未免越位,而在FMG拒绝此要求并通过其他渠道获得进展后仍迟迟未调整立场也反映了政府机构决策机制的特点,最终导致中方错失了入资FMG的最佳时机。

汉龙集团对澳大利亚上市矿业公司Sundance Resources的收购则是一个更近期、某种意义上更极端的例子。2011年9月,汉龙与Sundance达成协议,以每股0.57澳元的价格全额收购后者。将近一年后的2012年8月,在世界铁矿石价格大跌后,收购终获发改委批准,但发改委要求收购价格必须合理。汉龙据此与Sundance重启谈判,将收购价降到了每股0.45澳元。(由于汉龙的实际控制人后来被中国政府逮捕,此项收购终未完成。)

这种对国际交易惯常游戏规则的颠覆必然会引起交易对方的反弹,其中最直接的应对就是不接受把中国政府审批作为交割条件之一。政府批准在投资和并购中原本是常规的交割条件,但许多目标公司认为中国政府的审批时间漫长且结果难以预见,从而要求由中国收购方承担能否获得中国政府批准的风险:如果因无法取得中国政府的批准致使交易夭折,中方就必须作出赔偿(即所谓的“反向终止费”)。汉龙与Sundance修改收购价后不久的2012年12月,天齐实业为了争夺澳洲公司Talison Lithium,就同意承担了中国政府不批准交易的风险,并预付了相当于反向终止费的保证金。双汇在2013年5月与史密斯菲尔德签署收购协议时,也不得不预付2.75亿美元的反向终止费。

交易对方相对间接一点的策略则是据此判断与中方交易风险较高,进而要求中方支付风险溢价,即所谓“中国溢价”。如果一家目标公司受到多个买家的追捧,它甚至可能简单地选择不与中国企业打交道,中国公司就可能因此失去追逐最有吸引力的交易的机会。另外,冗长的审批过程还往往会在实际上把中国企业排除在时效性强的投资机会(比如涉及多家竞争,或引资方迫切需要资金)之外。

各行各业情况千差万别,各国企业在资源、技术和竞争战略上也各有不同,所有这些都还在不断变化,政府官员不可能对其都了如指掌。如果再考虑发生“寻租”的可能性,赋予政府机构过大的审批权限往往对资源配置的效率并无帮助,而更多地只是提供孽生腐败的温床。在FMG与中方探讨入资时在发改委主管海外投资的国外资金利用司的一位助理巡视员就在2007年因受贿被判刑。

中国现行对外投资审批体制的这些缺陷一直受到广泛的关注和评论,相关政府官员也多次表示正在考虑作出调整和改革。值得欣喜的是,国务院在2013年12月初修改了《政府核准的投资项目目录》(以下称“修改后目录”),大大降低了对中国企业海外投资的审批要求,这也反映了此前不久召开的中共十八届三中全会中深化投资体制改革的精神。

根据修改后目录,只有涉及敏感国家和地区或敏感行业的项目,或中方投资额10亿美元以上的项目需由国家发改委审批,除此之外的央企投资项目和地方企业投资3亿美元以上的项目,报国家发改委备案。国内企业在境外投资开办企业(金融企业除外),涉及敏感国家和地区、敏感行业时由商务部核准,其他情形下央企报商务部备案,地方企业报省级政府备案。修改后目录未列明的对外投资项目均适用备案,所以现有体制下需省级发改委核准的项目似乎都只需备案即可。

修改后目录并未对“敏感国家和地区”以及“敏感行业”作出定义。在国家发改委去年发布的《境外投资项目核准管理办法(征求意见稿)》中,“敏感国家和地区”被定义为“未建交、受国际制裁国家;发生战争、动乱等国家和地区;国家发展改革委认定的其他敏感国家和地区”,而“敏感行业”则包括“基础电信运营;跨界水资源开发利用;大规模土地开发;输电干线,电网;新闻传媒;国家发展改革委认定的其他敏感行业”。这两个概念合在一起来与现行法规下应由国家发改委核准的“特殊项目”的概念基本一致。

在中国企业的对外投资中,中方投资额10亿美元以上或涉及“敏感行业”的项目比例并不高,有意赴“敏感国家和地区”投资的中国企业更在少数。所以修改后目录实施之后,大部分中国企业的对外投资项目将无需预先获得中国政府的批准,从而大大简化了完成交易的流程,缩短了时间。

由于相关细则尚未颁布,修改后目录的具体实施还存在若干模糊之处。但是不管如何,修改后目录大幅缩小了政府对中国企业海外投资的审批范围,具有十分积极的意义,可望对中国企业的海外投资起到重要的促进作用。

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